受贿案件，案发前主动退还收受的他人财物的如何认定？
作者：赵鹏绩
受贿案件中，经常存在案发前被告人退还收受他人的财物的情形，对于该情节如何认定和处理？笔者结合司法解释、最高院观点对此进行分析。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。上述规定将案发前退还财物的分为两种情形：一种是及时退还，一种是被动退还。不同的退还情形，处理也天差地别，一种不是受贿，一种不影响认定受贿罪。
一、正确理解“及时退还”
正确理解“及时退还”是正确适用该条规定的前提，实践中经常出现对退还“及时”与否争论不休的情况。何谓“及时”退还？司法解释中并没有明确的时间界定。有意见认为“及时”的期限应该是1个月，理由是国务院、中共中央办公厅、国务院办公厅等部门制定的有关规定要求党政机关工作人员应当在接受财物后1个月内上缴国库；还有意见认为应当以1周为限。笔者认为对“及时”仅仅局限于时间长短的角度，没有真正理解《意见》对该规定的立法原意。
按照传统理论观点，受贿罪以取得财物为既遂。既遂以后退还财物无论时间长短都只能作为量刑的情节而不影响对受贿罪的认定。《意见》之所以规定“及时退还”不是受贿，不是因为退还“及时”，而在于行为人主观上没有受贿的犯罪故意，达不到犯罪构成的要求，没有损害职务的廉洁性，法益未受到侵害自然不是受贿。这是正确理解“及时退还”不构成受贿的关键。也就是说，《意见》的该规定只能适用于主观上没有受贿故意的情况，而不能理解为是保护国家工作人员的法外开恩或从宽处理，这不符合刑法理论。“及时”退还或上交收受的财物只是行为人的客观表现，在具有受贿故意的情况下，即使行为人第二天反悔并返还财物的也不能适用该规定认定不是受贿。因此，退还的时间长短不是问题的关键，只是考量行为人主观故意的一个因素，纠结于“及时”应该是一个月还是一个星期没有抓住问题的本质。
同理，“被动退还”主观是具有受贿的故意，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，而被迫退还或上交，目的是为了掩饰犯罪，与不具有受贿故意的“及时退还”存在本质的差别。因此不影响认定受贿罪。
当然，主观见之客观。判断行为人是否具有受贿的故意应当综合其收受财物和退还财物的具体行为综合分析。首先，看行为人对接受他人财物的主观认识。“及时退还”型在接受财物时并非出于本人的意愿，而是“误收”或受当时时空条件限制不得已接收,如夹杂在正常物品中无法即时发现或请托人放下财物就走等情形。“被动退还”型则认识到或应该认识到自己属于收受他人财物的不正当行为。其次，看行为人对已收受他人财物的主观意志。“及时退还”型在主观上并不想占有他人财务，因而主动退还或上交具有主动性，“及时退还”即是其客观表现。“及时”不能机械地仅以收受的时间长短来判断，还应考虑客观障碍的影响，如行为人因病住院或出差数月不能即时退还，待痊愈或返回后立即退还的也算“及时”。“被动退还”型的退还是被动的，主观上并不想退还而是出于客观原因，如自身或与受贿相关联的人、事被查处或请托人索要等客观原因不得已退还。
二、“主动退还”型
除了以上两种类型外，在司法实践中还存在一种中间情形：行为人收受他人财物后，未及时退还或上交，但在案发前又幡然悔悟主动退还或上交的，如何处理？
司法解释对此没有明确规定。在刑事审判参考第1017号周标受贿案中，最高院法官认为“主动退还”介于“及时退还”和“被动退还”之间，在定罪上不影响对受贿罪的认定，但综合全案具体情况，如收受财物时间的长短、数额大小、是否谋利等情节，在量刑上依法可以从轻、减轻甚至免除处罚。理由如下：
首先，与“及时退还”不同，“主动退还”行为人在收受他人财物时主观上具有受贿的故意，构成受贿罪。事后的退还或上交行为属于入罪后的“退赃”，仍应按犯罪论处。
其次，较之“被动退还”，“主动退还”行为人在主观有明显悔罪表现，主观恶性相对较小，侵害法益较轻，可以从轻或减轻处罚。另外，与一般案件被告人到案后的“积极退赃”情节相比较，案发前主动退还财物的行为人主观恶性更小、社会危害性更低，举重以明轻，对“主动退还”型更应当从宽处罚，体现宽严相济的刑事政策，也有利于引导被告人及时悔罪、认罪。
以上就是受贿案件中，行为人在案发前主动退还财物的三种类型和认定方式。在实际办理案件过程中，正确区分不同退还情形对正确处理案件具有重要意义，特别是对于“及时退还”应当从行为人主观有无受贿故意进行认定，而不应局限于法条的字面含义，纠结于“及时”的时间长短问题。
（来源：北大法宝）