引言
自2013年8月国务院批准在上海建立第一个自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）以来，至2020年9月，我国已经建立起21个自贸区和1个自由贸易港。随着我国对外政策的不断开放，自贸区内金融、外汇、税收制度的不断创新，相关法律、法规的调整变化必将对刑法的适用产生一系列影响和挑战。但是，自贸区并非法外之地，自贸区内设立的企业，也并非穿上了“金钟罩铁布衫”，企业在享有更多自由营商环境的同时，也需时时注意不要触及刑法红线；与此同时，自贸区内推崇和施行的诸多金融创新措施以及新型监管服务模式，反而还会引发某些企业“搭便车”、“钻空子”来非法牟利的心理，从而加剧某些犯罪现象的出现。本文将结合现实案例，对与自贸区有关的刑法适用以及常见的刑事风险进行梳理和分析，以供参考。
一、关于自贸区的概念
自由贸易区（Free TradeZone，简称FTZ），泛指在贸易和投资等方面比世贸组织有关规定更加优惠的贸易安排，在主权国家或者地区的关境以内，划出特定的区域，准许外国商品豁免关税自由进出。根据1973年国际海关理事会签订的《京都公约》的规定，自贸区“指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。”
自由贸易区还存在另一种官方解释，根据WTO（世界贸易组织）的相关规定，自贸区是指两个或两个以上的国家根据WTO的相关规则，为实现相互之间的贸易自由化所进行的地区性贸易安排（Free TradeAgreement 简称FTA）的缔约方所形成的区域。这种区域性安排不仅包括货物贸易自由化，而且涉及服务贸易、投资、政府采购、知识产权保护、标准化等更多领域的相互承诺，是一个国家多双边合作战略的手段
前一种概念中的自贸区，包括自2013年以来国务院在各省、市、自治区设立的21个自由贸易试验区；后者则以欧盟、北美自由贸易区以及中国东盟自由贸易区为典型代表。本文中所讨论的仅为第一种概念的自由贸易试验区。
二、自贸区刑事适用及刑事风险问题梳理
相对于传统概念只限于海关监管以及关税豁免的界定，根据我国行政法规、规章的规定，我国的自贸区在市场准入、金融、税收等制度上有诸多创新与突破。而由于在自贸区内相关法律、法规的变化，部分因违反行政禁止性规范从而被认定为犯罪（即法定犯、行政犯）的刑法适用势必会或将会受到不同程度的影响；与此同时，制度创新带来的法律风险可能与政策红利相伴而生、如影随形——有些企业认为充分享有和利用优惠政策就可以在自贸区内“为所欲为”，一不小心就会触碰刑法红线；同时，由于市场固有的盲目性、竞争性和逐利性，还有些企业为了追求高额利润，自认为可以利用制度的漏洞实施违法犯罪，却终被追究刑责。结合自贸区的政策制度特点，对相关罪名的刑法适用以及主要刑事风险具体梳理如下：
（一）投资领域
1.自贸区投资领域制度改革带来的刑法适用问题
自贸区将逐步扩大投资领域的开放。如，对于区内涉企经营许可事项将分类推进由“审批制”直接改为“备案制”；在金融服务、商贸服务等多领域暂停或取消投资者准入限制措施；对于外商投资实行“负面清单”（Negative List）制度——2017-2019年我国连续三年修订自贸区外商投资准入负面清单，外商投资准入特别管理措施由122项减至37项，而2020年的负面清单又减少至30项。以上制度创新，首当其冲受到影响的罪名即为非法经营罪。
我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，擅自经营专营、专卖或需经许可、批准才能从事的业务的行为。而自贸区涉企经营审批制度改革以及负面清单管理模式的建立，调整、修改了行政法规对于多个行业的市场准入政策。由此，在自贸区外构成非法经营罪的企业未经许可、批准擅自的经营行为，在自贸区内则可能不经许可、批准即可经营，非法经营罪的犯罪将有所限缩。
2.投资领域制度改革中存在的刑事风险
自贸区在市场准入以及涉企经营许可等方面的逐步放开，以及采取的“负面清单”管理模式，并不意味着企业就可以在负面清单外可以“为所欲为”。一方面，“负面清单”管理模式设立的初衷是为了扩大投资领域的自由，是对行政权力的限制，不可能也没有必要将违法犯罪行为列入其内；另一方面，“负面清单”外的项目，也并不当然等同于不经许可或批准就能自由经营。企业如不摒弃该错误认知，就极有可能触碰刑法红线。以以下判例为例：
判例：非法经营罪
江盐公司系在自贸区成立的外资进出口公司，并未取得食盐批发许可证。江盐公司的总经理回某又成立并实际控制庆利公司，该公司经营范围包括“食用盐的批发(限自贸区内)”，同时载明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，但亦未申领食盐批发许可证。2015年11月起，回某明知庆利公司无食盐批发许可证，仍以庆利公司名义分批购入500余吨食盐，再指使江盐公司员工或由自己加价予以销售，共售出食盐430余吨。庆利公司的财务实际由江盐公司控制，两公司对净利润按4：6的比例分配。
回某及其辩护人以根据国家有关文件，自贸区内设立的企业可以未经许可从事食盐销售为由进行辩解。但法院认为，首先，根据我国相关法律法规规定，食盐销售实行行政许可制度；其次，即使根据2016年国务院的相关规定，允许外商以独资形式在自贸区内从事盐的批发，但并未对食盐放开管理，食盐批发经营必须依法申请取得行政许可证后才能经营。江盐公司以及回某的行为符合非法经营罪的构成要件，最终以非法经营罪判处被告单位江盐公司罚金人民币六十万元；判处被告人回某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。
（二）金融领域
1.自贸区金融制度创新带来的刑事适用问题
自贸区在金融服务、外汇管理等方面均作出重大创新。如根据国务院颁布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的规定，在风险可控前提下，可在试验区内对人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等方面创造条件进行先行先试。此类制度创新，首当其冲受到影响的就是外汇类犯罪的适用。
刑法第一百九十条和一百九十条之一分别规定了逃汇罪和骗购外汇罪。外汇类犯罪本就是高度的外汇管制下的产物，而自贸区内为实现贸易投资便利化逐步实行的外汇管理制度改革，势必会影响此类犯罪的适用。如自贸区将在资本项目上实行人民币与外汇的自由兑换，公司、企业或者其他单位如借资本项目将外汇汇至境外，就可能不再构成逃汇罪。此外，在资本项目下人民币与外汇的自由兑换，也增加了行为人获取外汇的合法渠道。由此，部分骗购外汇罪滋生的空间也将被大大压缩。
2.金融制度改革中易出现的刑事犯罪类型
自贸区的金融制度创新使得跨境贸易更为便利，但并不意味着企业外汇收付、集资等行为不受管制。部分主体利用境内外经贸管理制度的差异，借助离岸公司、离岸账户虚构贸易背景实施的逃汇、金融诈骗、骗取出口退税等犯罪行为层出不穷。以以下判例为例：
判例1.逃汇罪（最高检2015年典型案例）
被告人王某在经营上海某实业有限公司、上海某动力机械有限公司期间，为赚取人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差，虚构转口贸易背景，以虚假的销售合同、货物装箱单、货物提单等材料向银行申请外汇贷款以及申请付款保函；同时，王某向他人借款、借用银票等，以用于向银行支付保证金、提供银票质押等，为外汇贷款和付款保函提供担保，其中保证金存入银行保证金账户，利息按定期存款利率计算。王某利用上述方式，共获取外汇融资21亿美元，向银行申请付款保函近7千万美元。该公司获取利息差人民币1000万余元。
上海市浦东区人民法院分别以逃汇罪判处上海某实业有限公司罚金九千一百万元；判处上海某动力机械公司罚金二千万元；判处王某有期徒刑五年六个月。
判例2.集资诈骗罪
被告人路某于2014年3月在上海自贸区内注册成立遁甲公司，以投资该公司外汇保证金交易项目，公司保证本金安全，且最高每月可获取12%-18%的高额收益为诱饵，对外宣传，招揽公众“投资”。为进一步骗取被害人信任，路某又纠集他人在互联网上设立虚假的外汇交易信息系统，通过操纵系统数据，虚构被害人的投资款已进入境外交易平台并取得“盈利”的假象，支付被害人少量返利，诱骗被害人继续“投资”。至同年10月，路某先后骗得31名被害人共计人民币2,860余万元，上述款项除部分支付被害人返利外，均被路某以现金方式提取，转给他人或用于个人消费、挥霍等，共造成实际损失1,790余万元。
被告人路某被以集资诈骗罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四十万元。
（三）海关监管领域
1.自贸区海关监管创新带来的刑事适用问题
自贸区海关推行“一线彻底放开，二线安全高效管住”的监管政策，允许企业凭进口舱单将货物直接入区，再凭进境货物备案清单向主管海关办理申报手续；商品进境入区和出区离境不征收关税，也不需要申领和交验许可证件。当货物从自贸区进入关境内其他区域时，行为人才需向海关履行相关报关手续。
海关监管二线化将对走私犯罪停止形态的认定带来新的问题——走私犯罪为行为犯，根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在海关监管现场被查获、虚假申报行为实施完毕的，都视为走私既遂，故在司法实践中，走私犯罪的预备、未遂以及中止形态认定机率极低。但是在自贸区内，行为人如实施了虚假备案或进行虚假申报的准备行为，在二线报关之前放弃犯罪或被海关查获的，则应当视具体情形认定为犯罪预备、未遂或中止。但是，自贸区的“境内关外”的属性，主要针对于需要报关的普通货物。对于国家禁止进境的货物、物品及淫秽物品、废物等而言，进入自贸区内就是“进境”，即为犯罪既遂，不存在其他停止形态问题。
2.海关监管创新中易出现的刑事犯罪
自贸区内相对宽松的海关监管政策，在为货物、物品、运输工具在进出境提供便利的同时，也为某些主体实施犯罪行为提供了可乘之机，常采用的手段包括利用保税货物转关途中“飞料”走私、利用卡口自动审放的漏洞走私、利用区内企业相关资质走私等；另有部分企业同时利用自贸区的特殊监管政策以及跨境电商等优惠税收政策，采取“伪报”、“刷单”等手法偷逃税款，谋取非法利益。以以下判例为例：
判例1：走私废物罪
被告单位柒玖捌公司系注册在天津自贸区内从事进出口业务的公司，其负责人吕某某与山东顺豪公司负责人李某某共谋，在明知所采购的货物为冶炼钢铁过程产生的废料情况下，由山东顺豪公司代为从国外购买，并在货物通关过程采取伪报品名为粗制氧化锌的方式交由货代公司向天津海关申报。2017年3月，二被告公司采取上述方式向海关申报进口1票粗制氧化锌共计重329.709吨，货物被天津海关查扣查验。同月，其余2票上述货物共计重423.056吨陆续运抵天津口岸，吕某某和李某某因害怕再次被查扣，未向天津海关申报进口，后被天津海关缉私局截获。以上3票货物样品经中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所鉴定，均属于国家禁止进口的危险性固体废物。案发后，被告二公司将以上废物全部运输出境。
天津市第二中级人民法院以走私废物罪，判处柒玖捌公司罚金人民币二十万元；顺豪公司罚金人民币八万元；判处被告人吕某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人李某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
判例2：走私普通货物罪
2015年底，广东省广州市南沙区成立自贸区，位于该自贸区内的广州瑞藏公司搭建了跨境电商平台“瀛商城”。2016年上半年，瑞藏公司负责人彭某与某一公司的负责人孙某商定，将某一公司应当以一般贸易申报进口的某品牌果汁，伪报成个人跨境直购果汁通过“瀛商城”跨境电商平台走私入境，瑞藏公司收取每盒果汁人民币15至18元不等的包税费用。2017年底，瑞藏公司被收购后，彭某某通过新某成公司的跨境电商平台以同样方式将某一公司的果汁走私进境，瑞藏公司收取每盒果汁人民币3元的费用。
经海关关税部门核定，2017年1月至2018年4月间，瑞藏公司利用跨境电商平台走私某品牌果汁，偷逃应缴税额人民币共计600余万元。
广州市中级人民法院以走私普通货物罪，判处被告单位广州瑞藏公司罚金人民币600万元；判处被告人彭某某有期徒刑十年。
（四）自贸区内其他制度创新中出现的刑事风险分析
自贸区不仅鼓励金融创新，同时也与自主创新示范区建立“双自联动”发展，以自贸区的制度优势为知识产权保护和科技创新提供更好的保障。但同时，某些企业或个人“搭便车”、伪创新的行为也随之而来，涉及新技术、新产业、新业态、新商业模式的涉知识产权犯罪不断出现。此外，还有不少主体利用自贸区内物流及存储便利，频频实施以销售假冒注册商标的商品罪为主的侵犯知识产权犯罪。如《成都市双流区人民检察院涉自贸刑事检察白皮书(2017.4—2018.4)》显示，该区内侵犯知识产权刑事案件占全部当年全部刑事案件的20%，且出现向高价值商品领域蔓延并产业链化的新趋势。以以下判例为例：
判例1.侵犯商业秘密罪（最高检通报案例）
被告人吴某利用其在上海药明康德新药开发有限公司（以下简称药明康德）担任合成研究员的工作便利，先后数次采用拆换其他研究人员办公用保密电脑硬盘的方法，窃取药明康德的研发资料。2011年3月至6月间，吴某为虚假宣传个人研发能力，将窃取的新型化合物结构式中的89个在互联网网站公开披露，导致药明康德直接经济损失人民币268万余元。
被告人吴某被以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
判例2.销售假冒注册商标的商品罪
被告人钱某某明知是假冒注册商标的商品，仍购进假冒手表、腰带等商品，在其经营的上海自贸区某国际商品广场店内销售。公安机关在上址查获VACHERONCONSTANTIN、OMEGA、ROLEX、LONGINES牌手表35块、LOUISVUITTON牌腰带15根，并当场抓获钱某某。经鉴定，上述查扣的商品均系假冒注册商标的商品，价值共计人民币110余万元。
被告人钱某某被认定为犯罪未遂减轻处罚，以销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币八千元。
三、结 语
从上文可以看出，自贸区内的经济犯罪类型以及高频罪名与自贸区内各项创新制度、政策息息相关，且大部分案件兼具涉外或涉及互联网、境外离岸进口公司等因素。尽管如此，大部分判例中犯罪的客观表现形式与其他同类型的犯罪并不存在明显区别。
自贸区在经济金融制度上的先行先试，上至国家、地方、下至企业、个人，均如同“摸着石头过河”，机遇与风险并存。但自贸区在提供投资贸易便利的同时，并未放松法律底线。相反，自贸区内的金融经济类犯罪数量还出现不减反增的态势。以上海自贸区为例，自2013年8月上海自贸区设立以来，据2015年上海市人民检察院发布的《2015年度涉自贸区刑事检察白皮书》显示，与前一年相比，2015年上海自贸区经济犯罪案件上升2．4％，占区域内刑事犯罪案件的11．2％。
对于企业而言，在享受政策、制度红利的同时，不仅要时时关注国家政策、法规的变化，也要避免存在将自贸区视作“法外之地”、“贸易天堂”的误解，更要彻底摒弃“浑水摸鱼”的侥幸心理。对于法律工作者来说，深入学习了解有关自贸区的政策法规，在为企业做好常规法律服务的同时，也应将刑事合规服务及时列入服务范畴之内，才能更好的为企业合法经营保驾护航。
来源：李伟